Procurement contract for radio-communication systems. Alleged violation by Defendant (Swiss subcontractor) of an exclusivity agreement according to which all orders awarded to the main contractor (an Austrian Company not party to the arbitration) would be made to Claimant (an Austrian Company) and then subcontracted by Claimant to Defendant.

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna (1980) / Applicability, yes, Arts. 1 and 100 / Contract falls within the scope of the Convention, yes, Art. 3 / The question of the extinction of a condition on which the formation of a contract is based is not covered by the Convention and is to be decided in accordance with Art. 6 / Time limit for the acceptance of an offer, Arts 18 and 21.

The dispute arose in the context of a procurement contract for the modernisation of radio-communication systems in Austria. XYZ (an Austrian Contractor) contacted Claimant (an Austrian Company) with the prospect of a bid in which Claimant would act as sub-contractor. Claimant then negotiated with Defendant (a Swiss Company) for the supply of the systems. In a letter of August 1988, Defendant agreed to pass all orders concerning the project exclusively through Claimant inasmuch as Claimant was awarded the subcontract. Thereafter, it was agreed between Contractor XYZ and both parties that orders would be made to Claimant which would then pass them on to Defendant. A specific procurement offer was made by Defendant in May 1989 and accepted by Claimant in December 1989. However, in the course of 1990, Contractor XYZ did not subcontract the radio systems to Claimant but directly to Defendant.

Claimant filed a request for arbitration against Defendant for loss of profit due to the alleged breach of the exclusivity agreement contained in Defendant's letter of August 1988.

In their main contract of May-December 1989, to which the August 1988 letter is related, the parties had agreed to the application of Austrian law. The sole arbitrator noted that the 1980 Vienna Convention entered into force in Austria on January 1, 1989 and is part of Austrian substantive law.

'Cette convention s'applique aux liens juridiques entre les parties, celles-ci ayant leur établissement dans différents Etats (article 1.1 de la convention) et l'offre de conclusion du contrat-cadre ayant été soumise en Autriche après l'entrée en vigueur de la convention (article 100.1 de la convention). Cette convention englobe également en son article 3 le contrat d'entreprise [Werkvertrag] au rang duquel il y a lieu de classer le contrat-cadre, étant donné que celui-ci a pour objet la livraison d'équipements . . .'

A crucial point examined by the sole arbitrator was whether or not Defendant had violated the exclusivity agreement to procure Claimant with the radio systems. In this regard, the sole arbitrator observed that the exclusivity agreement was conditioned upon Contractor XYZ's entrusting Claimant with the subcontract; in this connection the arbitrator noted that if Claimant' s offer to Contractor XYZ had expired, Defendant was no longer bound by the exclusivity agreement and could therefore sell the equipment-as he effectively did-directly to Contractor.

'S'il était clair, à l'époque, que cette condition ne pouvait plus être remplie, ce droit de la demanderesse disparaissait. Cela se traduit ici par la notion « d'extinction de la condition ». Concernant l'extinction de la condition, la demanderesse a exposé, selon le souhait du tribunal arbitral, la situation juridique en vertu du droit autrichien et indiqué que l'on ne pouvait trouver tant dans les textes que dans la doctrine aucune définition pouvant éclairer la notion d'extinction de condition. La convention des Nations unies sur la vente internationale de marchandises ne fournit aucune réponse, étant donné que la réglementation des effets d'une condition portant sur la conclusion d'un contrat a été considérée comme étant l'affaire des parties et de leur autonomie de volonté en vertu de l'article 6 de cette convention, et qu'une disposition spécifique dans la convention n'avait pas paru nécessaire. (Cf. Caemmerer/Schlechtriem, Commentaire du droit unifié des Nations unies sur les ventes internationales, 1990, art. 23). Mais on peut considérer comme certain, en vertu du droit autrichien, qu'une condition cesse de produire ses effets, dès lors qu'il est établi qu'elle ne peut plus être effective, ou que le laps de temps au cours duquel on pouvait s'attendre à sa réalisation est écoulé (Comme en droit allemand, cf. Pallandt, Commentaire sur le droit civil allemand, 51e édition, 1992, art. 158, note n° 3). Le droit autrichien adopte un point de vue sévère sur la question de savoir à quel moment expire le délai durant lequel l'on peut s'attendre à la réalisation de la condition. Il a été décidé que le caractère hautement probable de la non-réalisation du fait caractérisant la condition ne justifie pas la rupture du contrat si la poursuite de l'attente n'entraîne pas de charge exorbitante.

Compte tenu de la position en droit, la demanderesse estime qu'à la fin de [date], la condition n'avait pas cessé d'exister.

[…]

Le déroulement des événements fait apparaître deux délais durant lesquels l'on pouvait s'attendre à la réalisation de la condition :

a) La demanderesse avait limité son offre à l'entrepreneur XYZ au [date]. Ce délai a expiré sans qu'une commande ne soit passée […]

En vertu de l'article 862 du Code civil autrichien et de l'article 18, al. 2 de la Convention des Nations unies sur la vente internationale des marchandises, l'offre doit être acceptée dans le délai imparti par l'auteur de l'offre, car ce dernier, après expiration du délai, n'est plus tenu par son offre ; par conséquent, en principe, l'offre ne peut plus valablement être acceptée après expiration du délai, à moins que l'auteur de l'offre n'informe sans tarder le destinataire de celle-ci qu'il considère l'acceptation tardive comme valable (article 21, al. 1 de la Convention des Nations unies sur la vente internationale). L'expiration du délai fixé dans l'offre a donc pour conséquence que le destinataire n'a plus le dernier mot et court le risque d'être obligé de renégocier avec l'auteur de l'offre. Lorsque le destinataire de l'offre laisse courir le délai sans motif et sans insister pour obtenir une prolongation, il laisse aussi généralement entendre de ce fait qu'il n'est plus intéressé par l'offre.

[…]

Le tribunal arbitral a donc dû examiner la question de savoir si l'expiration du délai imparti dans l'offre (liée à l'absence de prorogation) ne devait pas être considérée comme une absence de réalisation de la condition de la lettre d'août 1988 […] Or la demanderesse écrivit à l'entrepreneur XYZ en février 1990 qu'elle se sentait toujours liée par l'offre qu'elle lui a faite en 1989, dans la mesure où l'entrepreneur XYZ lui passerait commande avant le 31 mai 1990. Elle fixe donc un nouveau délai et ainsi renouvelle son offre à l'entrepreneur XYZ […] Le tribunal arbitral considère que ceci était un délai d'attente suffisant, et la passation de la commande pouvait être attendue à cette date, de sorte que la dernière date pour la non-réalisation de la condition devait être celle du 31 mai 1990.

b) Un autre délai courait également. Lorsque le client a passé commande à l'entrepreneur XYZ en mars 1990, on pouvait supposer une passation immédiate de la commande à la demanderesse, dans le cas où la condition devait encore être considérée comme non réalisée, car toutes les modalités pour la commande avaient été accomplies […] Compte tenu de l'expérience dans la vie des affaires, un délai d'une semaine devait ici apparaître comme suffisant.

[The sole arbitrator then notes that the time limit for the expiry of the condition was prolonged several times by Defendant until the end of the first semester of 1990.]

Ainsi, la promesse d'exclusivité était devenue caduque quelque temps avant le 29 juin 1990. L'offre faite directement à l'entrepreneur XYZ par la défenderesse le 29 juin 1990 ne pouvait plus violer le droit de la demanderesse.'